Artikel fra Tidsskrift for Familie- og Arveret nr. 2, 2004, s. 81. Artiklen bringes med forfatterens og forlagets tilladelse. Der er knyttet 29 noter til artiklen. Forat gå til dem klik her. Af særlig interesse er afsnit 6 "En mere vidtrækkende, men praktisk reform", da den tilsyneladende har dannet grundlag for opdraget til en arbejdsgruppe under familieministeriet. Klik her for at gå direkte til afsnit 6.
Domstole og samvær
Af adj. professor, dr. jur. Svend Danielsen
Artiklen indeholder overvejelser om forudsætningerne for den gældende kompetenceopdeling af forældremyndigheds- og samværssagerne samt forslag til, hvordan kontaktspørgsmål kan inddrages under retssager om forældremyndighed. Der er også forslag til et uddybet samarbejde mellem domstolene og de børnesagkyndige, som er knyttet til statsamterne. Afsluttende redegøres for nogle mere vidtrækkende tanker, hvorefter behandlingen af alle de nævnte sager begynder i statsamtet.
1. Kompetenceopdelingen i sager om børns fremtid
Danmark er - så vidt jeg ved - det eneste land, hvor kompetencen til at træffe afgørelser i forældremyndigheds- og samværstvister obligatorisk er tillagt forskellige myndigheder. Som bekendt er danske domstole enekompetente for så vidt angår forældremyndighedsuenighed, og statsamterne alene om at træffe afgørelser på samværsområdet. Det er ikke muligt for forældrene at få en samlet afgørelse om børnenes fremtid. Om dette bør ændres, er hovedemnet for denne artikel.
Grundene til, at jeg tager kompetencespørgsmålet op igen, er flere. Allerede i min disputats fra 1989 var jeg i et afsnit om retspolitiske overvejelser i et kapitel om børn inde herpå, 1)uden at det gav reaktioner. Mine tanker fra dengang har fået ny næring under en retssammenligning, som har taget det meste af min tid det sidste par år, og som nu har resulteret i to bøger, udgivet af Nordisk Ministerråd: »Nordisk Børneret II« med undertitlen »Forældreansvar« og »Forældres pligter, Børns rettigheder«. 2)Under dette arbejde har jeg som nævnt konstateret, at i alle de otte andre lande, jeg inddrog i arbejdet, er det muligt at få en samtidig afgørelse ved domstolene om de fleste aspekter om barnets fremtid, herunder om hvem der skal have forældreansvaret, hvor barnet skal bo, og hvorledes forældrekontakten skal være. Det har gjort indtryk, at i Norge, hvor man allerede i 1937 forlod den gamle dansk-norske-islandske ordning og gjorde samværsspørgsmål til et domstolsanliggende, blev en mulighed, forældrene havde for i enighed at henskyde bl.a. samværstvister til administrativ behandling ved fylkesmannen, afskaffet i 2003. En nydannelse i den islandske børnelov, ligeledes fra 2003, er også bemærkelsesværdig. Selv om administrativ behandling af samværsspørgsmål stadig er hovedreglen, kan dommeren, hvis der er uenighed om forældremyndigheden, efter anmodning fra den ene eller begge forældre fastlægge indholdet af samværet. Anmodningen skal fremsættes i stævningen eller svarskriftet. Selv om samværet er fastsat ved dom eller retsforlig, kan der ske administrativ ændring ved sysselmanden. 3)Endnu vigtigere er, at jeg har måttet konstatere, at de forudsætninger, der hidtil er lagt til grund for den danske kompetenceopdeling, er ændret meget afgørende. Alt dette fører mig til at gøre et nyt forsøg på at få en debat i gang om, hvem der kan afgøre samværssager.
2. Tidligere forgæves reformovervejelser.
Kun gamle kan huske, at Ægteskabsudvalget af 1969 i 1977 fremkom med et forslag om familieretsdomstole, som skulle behandle alle spørgsmål i forbindelse med ægteskabers opløsning, og dermed om en enstrenget ordning i stedet for den nuværende to-, tre- eller firstrengede. Forudsætningen var, at den del af statsamternes personale, som beskæftigede sig med de familieretlige områder, skulle overgå til domstolene. 4)Der var andre forslag, og udvalget var meget delt. Tanken om særlige familieretter afgik ved en stille død, da regeringen i 1980 afgav en redegørelse til Folketinget om, at »statsamterne bør bevares altovervejende i den nuværende skikkelse og med de opgaver, som lovgivningen har henlagt til dem«. Forslaget er ikke senere genoplivet. 5)
På denne baggrund kan der være anledning til at omtale nogle af de drøftelser, der har været om, hvor samværssagerne skal behandles. Ægteskabsudvalget af 1957 foreslog i en betænkning fra 1964, at samværsspørgsmålet skulle gøres til et vilkår, hvilket ville indebære, at der altid under en separations- eller skilsmissesag skulle tages stilling til, om den af forældrene, der ikke fik forældremyndigheden, skulle have samvær. Der henvistes til, at afgørelser af alle stridigheder af principielle grunde og efter udvalgets generelle standpunkt burde henlægges til domstolene, hvis det er praktisk muligt. 6)
Da forslaget til den endnu gældende ægteskabslov fra 1969 blev fremsat i Folketinget, fulgte justitsministeren ikke udvalgets tanker. Fra bemærkningerne skal citeres:
»I en lang række udtalelser ... er der ... givet udtryk for alvorlige betænkeligheder ved den af udvalget foreslåede ordning. Det fremhæves bl.a., at spørgsmålet om samkvemsret ... kun giver anledning til strid i en meget ringe del af ægteskabssagerne, idet parterne enten selv bliver enige om, hvorledes samkvemsretten skal udøves, eller ikke gør brug af denne ret. Hvis spørgsmålet derimod som foreslået skal bringes på bane under separations- eller skilsmissesagen, hvor parterne står skarpest over for hinanden, må det alvorligt befrygtes, at der i langt videre omfang vil kunne opstå strid mellem parterne om dette spørgsmål, så ægteskabssagen trækkes i langdrag. Der er endvidere risiko for, at samkvemsretten under vilkårsforhandlingerne vil blive benyttet som et handelsobjekt, idet manglende enighed om dette spørgsmål vil kunne medføre, at separations- eller skilsmissesagen ikke kan gennemføres ved bevilling. Hertil kommer, at spørgsmålet om samkvemsret i virkeligheden først er modent til påkendelse, når samkvem har været søgt praktiseret i nogen tid, hvorved det er konstateret, at udøvelsen af samkvemsretten i det enkelte tilfælde medfører vanskeligheder.« 7)
Ægteskabsudvalget af 1969 fastholdt i en betænkning fra 1974 om vilkår for separation og skilsmisse den gældende ordning, idet nogle af bemærkningerne fra lovforslaget gentoges. Det gjaldt også sætningen om, at spørgsmålet først er modent til påkendelse, når samvær har været praktiseret i nogen tid. 8)
En arbejdsgruppe, som i 1983 afgav betænkning om nye forældremyndigheds- og samværsregler, foreslog ikke, at domstolene skulle have hjemmel til at træffe afgørelse om samværsretten i forbindelse med en dom om forældremyndighedsspørgsmålet. Der henvistes til, at noget sådant antagelig lå uden for opgaven, og at det ville betyde en ikke uvæsentlig forskydning af arbejdsopgaverne, idet statsamterne i 1980 behandlede ca. 5.000 samværssager. En adgang til at få prøvet statsamtets afgørelser om ophævelse af samværsretten ved domstolene blev også forkastet. 9)
Forældremyndighedsudvalget, der afgav betænkning i 1993 med forslag til det, der blev den gældende lov om forældremyndighed og samvær, berørte ikke emnet, som lå uden for kommissoriet. 10)
3. De ændrede forudsætninger
Der er sket meget store samfunds- og lovgivningsmæssige ændringer, siden justitsministeren i lovforslaget for næsten 35 år siden fastholdt den hidtidige kompetenceopdeling, hvorefter et er forældremyndighed, noget andet er samvær.
Meget vigtig er den løsrivelse, der lovgivningsmæssigt er sket af forældremyndighedsspørgsmålet fra separations- og skilsmissesagerne. Den begyndte med indførelsen i 1985 af muligheden for gifte forældre ved aftale at bevare den fælles forældremyndighed ved separation og skilsmisse, og ved at ugifte forældre generelt fik samme aftaleadgang. Næste skridt var ophævelsen af forældremyndighedslovens § 7 i 2001, hvorefter en afklaring om forældremyndigheden ikke længere er et vilkår for ægteskabets opløsning og derfor ikke behøver at blive bragt på banen hverken under en vilkårsforhandling, i en bevilling eller under en retssag om separation eller skilsmisse. Det betyder, at gifte forældres tvister om forældremyndigheden ofte indbringes for domstolene nogen tid efter separationen eller skilsmissen, og at ugifte altid må gøre det uafhængigt af opløsningen af samlivet, der jo ikke kræver myndighedsmedvirken. De betragtninger om risikoen for, at ægteskabets opløsning ville blive forsinket af behandlingen af samværsspørgsmål, der var så væsentlig for argumentationen i 1969, er således ikke længere aktuelle.
En anden dramatisk og tankevækkende udvikling er det øgede tvistniveau, der afspejles i stigningen i antallet af både forældremyndigheds- og samværssager.
Byretsstatistikken i Statistisk Årbog viser, at der i 1999 blev afgjort 4.325 ægteskabs- og forældremyndighedssager, hvilket var en stigning på mere end 20 % det sidste tiår. 11)De efterfølgende to år steg tallet yderligere 20 %, idet der i 2001 var 5.527 afgjorte sager. 12)Domstolsstyrelsen har opgjort tallene for 2002 og 2003, øjensynligt med andre metoder end tallene fra Danmarks Statistik. Der indkom 6.547 sager i 2003 og 6.197 i 2002. Heraf blev i 2003 4.029 afgjort ved dom efter domsforhandling, medens tallet var 3.716 i 2002, igen en betragtelig stigning. Af de godt 4.000, der fik dom i 2003, havde 3.366 fri proces. Godt 2.000 af dommene er rubricerede som ægteskabssager, idet 1.013 var om separation, 433 om umiddelbar skilsmisse og 630 om skilsmisse efter separation. Det er ikke oplyst, i hvor mange af disse sager om ægteskabets opløsning, forældremyndighedsspørgsmålet blev afgjort og måske var den reelle tvist. 1.791 var rene forældremyndighedsdomme. Heraf var 1.542 om ophør af fælles forældremyndighed, jf. § 9, 162 om overførelse til en ugift far, jf. § 12, og 87 om ændring af en aftale eller afgørelse om forældremyndighed, jf. § 13. Ifølge en undersøgelse fra 1993 blev en forældremyndighedstvist afgjort i 50 % af alle ægteskabssager, 13)og de nye tal peger i samme retning, men min fornemmelse er, at procentandelen er lidt eller noget større. En stikprøve foretaget af Storstrøms Statsamt af 76 fri processager fra 2003 om forældremyndighedsspørgsmål viste, at kun i halvdelen af de efterfølgende retssager var tvisten reel og uforligelig, idet de andre blev afsluttet med, at der blev taget bekræftende til genmæle, at sagen blev hævet, eller at sagsøgeren udeblev.
En gennemgang af ankedomme fra landsretterne om forældremyndighed viste, at der i 1984 var omkring 150 og i 1999-2000 ca. 290 om året, medens der i sidste halvdel af 2001 var i hvert fald 185 og dermed omkring 360 på årsbasis. Sidstnævnte tal bekræftes at en ny gennemgang, jeg har foretaget af landsretsdomme fra efteråret 2003, hvor det tilsvarende antal var 178. Tallene stammer fra optællinger af de domme, redaktørerne for Ugeskrift for Retsvæsen modtager, og som videresendes til Tidsskrift for Familie- og Arveret. De to landsretter har for årene 2002 og 2003 uddraget visse tal fra sagslisternes rubrik om forældremyndighed. I 2001 indkom 539 sådanne sager, i 2003 var antallet 691. Tallene omfatter også kæresager, f.eks. om midlertidig forældremyndighed, eller om der skal være børnesagkyndig undersøgelse. I 2003 afsagde de to landsretter ifølge denne undersøgelse 542 domme, dvs. et betydeligt højere tal end ifølge min optælling. Østre Landsret har oplyst, at af de 314 forældremyndighedssager, der modtoges i 2003, afsluttedes 278 med en dom og 23 med en kendelse, medens resten blev hævet. Jeg har gennemgået de 178 domme, jeg har modtaget fra efteråret 2003, og opgjort, under hvilke former sagerne blev behandlet i byretten. 140 var rene sager om ophævelse af fælles forældremyndighed, jf. forældremyndighedslovens § 9, medens 28 tvister blev behandlet under separationssager, 5 under sager om umiddelbar utroskabsskilsmisse og 5 under sager om skilsmisse på grundlag af separation. Udover de 178 sager var der 9 om overførelse af forældremyndigheden til en ugift far efter lovens § 12 og 17 om overførelse efter § 13. 14)
Under min retssammenligning har jeg konstateret, at danske domstole afsiger mere end dobbelt så mange domme på området som de finske og norske. Sverige har et meget lavt antal i forhold til indbyggertallet. Det gælder, selv om de andre nordiske landes tal omfatter både ansvars-, bopæls- og samværstvisterne. Forskellene er svære at forklare. Jeg har under arbejdet med nordisk ret som en mulig forklaring anført, at forligsbestræbelserne i domstolene er mere intensive og mere succesfulde i de andre lande, både dem der finder sted, før retssagen anlægges, og under retssagsforløbet. Yderligere har jeg nævnt, at de høje danske tal sikkert også kan skyldes opdelingen af kompetencen, der bevirker, at bevisførelsen i danske domstole bliver mere begrænset, at dommene bliver kortere, og at der gøres langt mindre ud af sagsforberedelsen samt de forligsmuligheder, der er indbygget i den, end i de andre lande, ligesom statsamternes forligsbestræbelser navnlig angår samværet. 15)Endnu en forklaring kan være en tilbageholdenhed i de andre lande med at anlægge sag på grund af de betydelige advokatudgifter som følge af den mere omfattende sagsforberedelse med flere retsmøder og de langvarige domsforhandlinger, samt at børnesagkyndige undersøgelser i Norge betales af parterne. Den svenske socialstyrelse har opgjort advokatomkostningerne i 722 førsteinstanssager fra 1999 om forældremyndighed m.v., og de udgjorde i gennemsnit godt 75.000 kr. For 2000 udgjorde de gennemsnitlige retshjælpsomkostninger i såkaldte vårdnadsmål til godt 43.000 for hver part. 16)
Statsamtsstatistikken viser også en betydelig stigning i antallet af samværssager. I Civilretsdirektoratets ældre statistikker oplystes antallet af afgørelser om det overordnede omfang af samværet, og det var i 2001 3.300 på årsbasis. 17)Andre tal er fra den seneste statistik fra direktoratet, hvor det oplyses, at statsamterne i 2003 traf 11.603 afgørelser om samvær. I perioden 1995 til 2002 blev der truffet henholdsvis 6.384, 8.623, 9.091, 10.002, 11.560, 10.401 og 10.743. Disse tal omfatter sikkert samtlige samværssager. I 85 % af førstegangssagerne i 2001 var der enighed om kontakt i et eller andet omfang. Kun i omkring 14 % af de sager, hvor der blev søgt om fastsættelse, protesterede den, der havde barnet boende mod, at der blev fastsat samvær. Det oplyses også, at i en nimåneders periode i 2002 blev der indberettet 328 afgørelser, hvor statsamterne tog stilling til, om der skulle være samvær eller ej. Af statsamtsstatistikken fra 2002 fremgår, at den børnesagkyndige rådgivning hovedsagelig anvendes i sager om samvær. 67 % angik den kun samvær, 25 % både samvær og forældremyndighed og kun 6 % alene forældremyndighed. 18)
Det må erindres, at mange af de forældre, som ønsker at anlægge retssag om ægteskabets opløsning eller om forældremyndigheden, forinden er nødt til rette henvendelse til statsamtet for at få fri proces. I 2003 traf statsamterne afgørelser i 3147 sager om fri proces til en retssag om forældremyndigheden og i 2625 ægteskabssager.
Derudover kan der efter min vurdering til en vis grad sættes spørgsmålstegn ved, om dogmet om at samværsspørgsmålet først er modent til påkendelse, når det har været praktiseret i nogen tid, gælder længere. Det kunne med mere styrke drages frem, dengang forældremyndighedsspørgsmål så godt som altid og samtidig obligatorisk var en del af separations- eller skilsmissesagen. I dag bliver en afgørelse af forældremyndighedsspørgsmålet ofte først aktuel nogen tid efter en samlivsophævelse, hvor forældrene fortsat har levet med den fælles forældremyndighed, og nu er blevet uenige. Finder den ene af forældrene det nødvendigt at gå til domstolene med en forældremyndighedstvist, er der antagelig ikke sjældent også problemer med samværet. De er i så fald begge blevet modne til en samlet afgørelse.
Endelig er forholdene omkring forældremyndighedstvister ændret. I 1969 var der næsten ikke børnesagkyndige undersøgelser, dommersamtaler med større børn var så godt som utænkelige, og den børnesagkyndige rådgivning i statsamtsregi var ikke opfundet, endnu mindre den nymodens mediation.
4. En nødvendig reform
4.1 Nogle overvejelser
De ændrede forudsætninger, omtalt ovenfor, gør det efter min vurdering i hvert fald hensigtsmæssigt -næsten nødvendigt - at overveje at give forældre mulighed for en samtidig og samlet afgørelse af forældremyndigheds- og samværsspørgsmålet under en retssag. Fordelene herved ikke mindst for barnet, men også for dem og for samfundet, er mange.
Den første grund er som nævnt en antagelse om, at den lille gruppe af alle skilsmisseforældre, der strides om forældremyndigheden, i mange tilfælde også er uenige om samværet og dets omfang eller bliver det, når de har fået en dom om eneforældremyndighed. Er mit skøn, der ikke hviler på statistikker eller undersøgelser, rigtigt, vil det være en stor fordel for forældrene, at de ikke først skal have en afgørelse om forældremyndigheden, som kun er en halv løsning, og derefter en samværsresolution, men i stedet i videst muligt omfang kan få stridighederne overstået på en gang. Den, der »taber« og ikke får forældremyndigheden, vil også have det bedre følelsesmæssigt, hvis det i samme afgørelse kan slås fast, at hun eller oftest han stadigvæk skal have kontakt med barnet og hvor meget. For barnet er det vigtigt med en hurtig samlet afgørelse, så så kort en periode af dets barndom præges af, at forældrene har sager kørende mod hinanden.
Samfundsmæssigt indebærer en sammenlægning, at dobbeltbehandling undgås i nogle sager, når ikke både domstole og statsamter skal sætte sig ind i den samme families situation og forsøge at løse forskellige sider af samme problem, nemlig forældrenes fortsatte forhold til barnet efter samlivsbruddet. Det kan i nogen grad forekomme spild af tid, at de børnesagkyndige undersøgelser, domstolene ofte anmoder om for at kunne afgøre forældremyndighedsspørgsmålet, ikke også og samtidig behandler samværsproblematikken, i enkelte tilfælde antagelig med den følge at statsamtet senere må anmode om en ny sagkyndig vurdering med et andet sigte, nemlig af om der skal være samvær og i givet fald hvor meget og hvordan. Dette illustreres af en sag, hvor landsretten ikke fandt grundlag for en børnesagkyndig undersøgelse, der primært ville have betydning for samværsspørgsmålet og ville medføre yderligere udsættelse. 19)I mange forældremyndighedssager indhentes en børnesagkyndig undersøgelse. Der er kun en enkelt ældre undersøgelse af, i hvor mange byretssager det sker, idet der i et kvartal i 1993 blev foretaget undersøgelse i 49 ud af 210 sager, der endte med dom. Landsretternes praksis er bedre belyst, og det er konstateret, at medens der i 1984-85 blev indhentet erklæringer i ca. 25 % af sagerne, var procenten i 2001 på 62. 20)Der foreligger ikke oplysninger om, hvor mange børnesagkyndige erklæringer statsamterne anmoder om i samværssagerne. Med en samlet afgørelse vil dobbelte erklæringer kunne undgås, og de ville sikkert blive af bedre kvalitet, hvis undersøgelsens tema var den samlede forældreforbindelse.
Endnu en virkning af en sammenlægning af kompetencen vil efter mit skøn være en mere dybtgående behandling i domstolene i sager, hvor også samværet skal fastlægges, hvilket jeg finder vil være en fordel. Siden 1997 har jeg som redaktør for dette tidsskrift haft lejlighed til at gennemse alle forældremyndighedsdommene fra de to landsretter og dermed også de indankede byretsdomme. Mit indtryk med den begrænsede bevisførelse, der finder sted i mange sager, ikke sjældent kun forældrenes forklaringer, og med de kortfattede domme, er, at forældremyndighedsretssagerne behandles noget summarisk. Oplysninger om domsforhandlingernes længde tyder også herpå. Behandlingen og bevisførelsen er i hvert fald mindre omfattende i Danmark end i andre lande, hvor dommerne samtidig skal tage stilling til alle aspekter af børnenes fremtidige forældrerelationer. Det gør indtryk, at der i England og Australien så godt som altid foreligger en børnesagkyndig erklæring, hvis sagen ikke forliges og når så langt som til en domsforhandling. Det samme er tilfældet i Finland og Sverige, hvor vårdnadsutredningarna foretages af ansatte i de kommunale socialforvaltninger. 21)Det ville antagelig gavne sagerne og deres oplysning samt dommernes muligheder for at vurdere familiens og ikke mindst af børnenes fremtid, hvis også samværsaspektet skulle eller kunne inddrages og krævede stillingtagen.
Hertil kommer, at sagsforberedelsen i danske byretter adskiller sig fra, hvad andre landes dommere gør. 22)Forberedende retsmøder med et reelt indhold eksisterer sikkert så godt som ikke. Måske er der et kort møde med advokaterne for at beramme domsforhandlingen, men i mange retskredse sker det telefonisk. Hvis der anmodes om en børnesagkyndig undersøgelse, afholdes som regel et retsmøde, hvor forældrene afgiver forklaringer, men ofte således, at de må være forberedt på, at der afsiges dom på det foreliggende grundlag, hvis anmodningen ikke imødekommes. I andre lande er det sædvanligt med et eller flere forberedende retsmøder, hvor forældrene også er til stede, og hvor der gøres ihærdige forsøg på at opnå forlig, ofte med held. I England, hvor der er særlige familieretsafdelinger i de ordinære domstole, og Australien, hvor der er en særlig familieret, inddrages børnesagkyndige, tilknyttet retten, rutinemæssigt i forberedelsen og forligsforsøgene i et tæt samarbejde med domstolsjuristerne. I Norge har inspirationer fra New Zealand og Canada ført til en nylig lovgivning om en ændring af sagsforberedelsen med bistand fra sagkyndige under eller i tilknytning til retsmøderne og med mulighed for prøveordninger. 23)
Den sidste bekymrende iagttagelse er den markante stigning, der har været i de seneste år af antallet af forældremyndigheds- og samværssager, domstolene og statsamterne behandler. Jeg tror ikke, de tanker, jeg gør mig i denne artikel, kan føre til, at udviklingen bremses, men der kunne være anledning til kyndiges vurdering af årsagen til det øgede antal sager udover, at forældre nok er mere uenige om børnenes fremtid end tidligere, og at fædre sikkert er blevet mere interesserede i deres børn. Det kunne også være interessant at få bud på, om der kan gøres noget for at nedbringe tallene, og i givet fald hvad.
4.2. Et forslag til ny kompetenceafgrænsning
I kapitlet om børn i min disputats fra 1989 anså jeg det i et retspolitisk afsnit ikke for praktisk gennemførligt i dagens Danmark at overføre alle samværssager til domstolene, og det er nok stadig tilfældet. Det ville medføre alt for store omvæltninger, både for byretterne og statsamterne, sagsantallet taget i betragtning. Der er da også mange samværsspørgsmål, som egner sig til administrativ behandlinger, idet de ikke angår overordnede spørgsmål, navnlig om kontakten skal afskæres skal afbrydes, men detaljer om omfanget og udøvelsen. Det kan ikke udelukkes, at en ren domstolskompetence vil nedbringe antallet af samværssager, hvilket de andre nordiske landes statistikker tyder på, men om det vil være en fordel er vanskeligt at sige, selv om det for børnene og deres forældre ikke er godt, hvis der som følge af den lette adgang til statsamtet og nogle forældres mange henvendelser om samværsproblemer til stadighed er uro og strid om, hvorvidt og i hvilket omfang barnet skal have kontakt med sine forældre.
En mere realistisk overvejelse er at give mulighed for at medinddrage samværsspørgsmål under en verserende retssag om forældremyndighed. 24)Det bør i hvert fald gælde, hvis forældrene er enige om denne fremgangsmåde, idet det er svært at se de tungtvejende grunde herimod, bortset fra at domstolene vil få et nyt sagområde, men dermed også større forståelse af samværets betydning for barnet og dets indpasning i konflikten. Det forekommer mere nærliggende, som det som nævnt er sket i Island for nylig, at give en part ensidig adgang til at inddrage samværsspørgsmålet under en forældremyndighedssag. Det må erkendes, at det da vil være muligt altid at få en dom om et samværsspørgsmål, hvis der er eneforældremyndighed, idet der uden processuelle eller tidsmæssige begrænsninger er adgang til når som helst at anlægge en retssag om overførelse, jf. forældremyndighedslovens § 13. For at undgå dette, kunne adgangen til at få prøvet samværsspørgsmålet begrænses til sager om ophør af fælles forældremyndighed, jf. § 9, samt ugifte fædres sager efter § 12. En anden mulighed er at kræve rettens tilladelse til inddragelse af samværsspørgsmålet, eller at give domstolene hjemmel til at afskære inddragelsen ud fra hensigtsmæssighedshensyn, herunder tidsmæssige.
En reform af nævnte karakter og omfang kræver i princippet kun en ændring af forældremyndighedslovens § 17, men et forslag herom vil utvivlsomt skabe megen faglig debat, Den kan også give anledning til overvejelser om andre ændringer, herunder om visse praktiske omlægninger af sagsbehandlingen, så domstolene får bedre redskaber til at nå en løsning, som tilgodeser de enkelte børns behov, tilpasset den individuelle familie, og gør sig større anstrengelser for at skabe et samlet forlig om børnenes fremtid. I denne forbindelse vil det være interessant at få kendskab til de norske erfaringer med inddragelse af børnesagkyndige i sagsforberedelsen, når nyordningen har været i kraft i nogen tid.
5. En hensigtsmæssig reform
Lidt på kanten af emnet finder jeg anledning til at fremhæve nogle inspirationer fra bogen »Forældres pligter, Børns rettigheder«. 25)De har baggrund i endnu nogle opdelinger inden for det danske system. Den ene er, at rådgivning om forældremyndigheds- og samværstvister efter forældremyndighedslovens § 28 hører under statsamterne, hvilket i praksis, som den ovenfor omtalte statistik viser, indebærer, at samvær er i centrum, forældremyndighed i baggrunden. Hertil kommer at alle statsamter tilbyder såkaldt konfliktmægling, samtidig med at retsmæglingsforsøgene også omfatter forældremyndighedssagerne.
En mulighed kunne være et vist samarbejde mellem de børnesagkyndige rådgivere i statsamterne og domstolene, afhængig af overvejelserne om sagsforberedelsen, se omtalen af de engelske og australske ordninger ovenfor. I Norge vil det under den gennemførte nyordning være nødvendigt at gøre brug af børnesagkyndige på konsulentbasis til at deltage i retsmøder forud for domsforhandlingen, hvis dommeren skønner det nyttigt. Det forekommer mig nærliggende, hvis danske dommere kunne trække på statsamternes rådgivere med de erfaringer, de har indhøstet om forligsmetoder, ved at bede dem komme til stede i retten under eller i tilknytning til et forberedende retsmøde og deltage i forhandlingerne med forældrene med henblik på forlig. Begge faggrupper kunne sikkert også have nytte af og få øget viden med et sådant tværfagligt samarbejde. Lykkes forliget ikke, må det naturligvis ud fra retssikkerheds- og inhabilitetsbetragtninger være andre sagkyndige, der har kontakt med parterne i statsamtsregi. 26)
En yderligere overvejelse angår de børnesagkyndige undersøgelser i retssagerne. De foretages som regel af psykologer på konsulentbasis, og de betales altid af statskassen uanset forældrenes økonomiske formåen, jf. retsplejelovens § 451, stk. 1. De honoreres efter timeopgørelser og kan være ganske kostbare. Det er ikke opgjort, hvor store de samlede udgifter, der afholdes på domstolenes sagsomkostningskonto, er. Der kunne være mange fordele ved at overlade undersøgelserne til de børnesagkyndige, der i forvejen er knyttet til statsamterne. Det ville sikkert betyde en samfundsmæssig besparelse, de sagkyndige har i forvejen erfaringer med de problemstillinger, de skal undersøge, og de ville få et endnu bedre indblik i problematikken i forældretvisterne samt domstolenes muligheder og begrænsninger.
6. En mere vidtrækkende, men praktisk reform.
I min disputats fra 1989 var jeg inde på en mere vidtrækkende reform, dengang ud fra bestræbelser på at undgå dobbeltbehandling. Jeg foreslog at overveje muligheden for at lade alle separations- og skilsmissesager starte i statsamtet. 27)Professor Jørgen Graversen, som var førsteopponent, kommentere tankerne med, at dette formentlig er det nærmeste, man kom en utopi i afhandlingen, nemlig den strømlinede skilsmisse. 28)
Den senere udvikling har vist, at der ikke er tale om utopi, idet der på andre familieretlige områder i bred forstand er indført ordninger, som ligner meget. Ved værgemålsloven, der trådte i kraft i 1997, indførtes et system, hvorefter sager om almindelige værgemål begynder i statsamtet, som træffer afgørelsen, medmindre der protesteres, eller det findes betænkeligt at afgøre sagen administrativt. Skal sagerne som følge heraf overgå til domstolene, sker det uformelt ved en oversendelse fra statsamtet. Samme ordning er med virkning fra 2002 indført vedrørende faderskabssagerne, der nu alle begynder ved statsamtet, som også kan iværksætte retsgenetiske undersøgelser, hvis parterne er indforstået hermed. En part kan under hele sagsforløbet anmode om en retsafgørelse. Statsamtet kan også selv indbringe sagen for retten, hvis det findes betænkeligt at fortsætte sagsbehandlingen. I hvert fald værgemålsopdelingen har været en succes, hvilket statistikkerne viser. Medens der under den tidligere lovgivning altid skulle afsiges dom om umyndiggørelse, afgjordes kun 183 af de 1100 almindelige værgemålssager i 2002 ved dom. 29)Faderskabssagsstatistik findes ikke.
Skulle en tilsvarende ordning indføres på forældreansvarsområdet, ville det indebære, at domstolene kun ville modtage sager, oversendt fra statsamterne. Forældrene måtte altid henvende sig til statsamtet om forældremyndigheds- og samværsproblemer, uanset om der kun var tvist om et af spørgsmålene. Forligsbestræbelserne, der i dag som nævnt er så godt som ukendte i domstolene, ville dermed i første række blive overladt til administrationen, som ville have anledning til samlede overvejelser om børnenes fremtid. Statsamterne måtte afklare, om der forelå eller kunne tilvejebringes enighed, enten med bistand af juristen eller under en børnesagkyndig rådgivning, evt. i et samspil. Viste det sig, at tvisten ikke lod sig løse uden en afgørelse, kunne det overlades til statsamtsjuristen at foretage de første overvejelser om, hvorvidt der burde foretages en børnesagkyndig undersøgelse, og kunne i bekræftende fald, hvis forældrene var enige heri, straks overgive sagen til en børnesagkyndig tilknyttet statsamtet med henblik herpå, naturligvis en anden end den, der måtte have været inddraget i tidligere rådgivning. Samtaler med større børn, jf. forældremyndighedslovens § 29, kunne også gennemføres i statsamtet, enten af en jurist eller af en børnesagkyndig, evt. af dem i fællesskab, medmindre der protesteredes herimod. Yderligere en del sager kunne sikkert forliges med udgangspunkt i en børnesagkyndig erklæring og den anbefaling, der måtte findes i den.
Reglen måtte antagelig herefter som på andre områder være, at dersom en af forældrene anmodede herom, eller det fandtes betænkeligt at afgøre sagen administrativt, skulle statsamtet oversende sagen direkte til retten. Det kunne også hurtigt vise sig, at en tvist kun lod sig løse ved en dom, og i så fald kunne sagen oversendes til retten uden yderligere anstrengelser i statsamtet. Man kunne tænke sig begrænsninger i oversendelsesadgangen, f.eks. at den kun skulle gælde om forældremyndighedsspørgsmål. Såfremt dette var den egentlige tvist, kunne samværsspørgsmålet evt. følge med efter den model, der er skitseret ovenfor under pkt. 3.2, hvis forældremyndighedstvisten skulle afgøres første gang. Statsamtet skulle under en sådan ordning kunne afgøre samværstvister, hvis de var de eneste. Der kunne også tænkes en sondring mellem grundlæggende samværstvister, f.eks. om afbrydelse af kontakten, som skulle oversendes til retten, og spørgsmål om udøvelsen, der som hidtil kunne afgøres administrativt. Der kunne i påtrængende tilfælde forinden træffes en administrativ afgørelse om midlertidig forældremyndighed og samvær.
Ved oversendelsen af sager, der ikke kunne afgøres administrativt, til retten, måtte det oplyses, hvad der var uenighed om. En børnesagkyndig erklæring, statsamtet havde indhentet, og et evt. notat om indholdet af en samtale med større børn kunne vedlægges. Det kunne også tilkendegives, om der skønnedes behov for advokatbeskikkelse for den ene eller begge parter, forudsat at de opfyldte de økonomiske betingelser for at få fri proces, hvilket måtte undersøges. Dette ville medføre, at mere end 3.000 fri processager faldt bort. Efter modtagelsen af sagen kunne dommeren under et forberedende retsmøde, hvor forældrene antagelig med fordel kunne deltage, i det nye regi og under advokaternes medvirken gøre et sidste forsøg på at opnå forlig, og ellers kunne en domsforhandling tilrettelægges og berammes. Det skulle naturligvis være muligt efter oversendelsen at træffe beslutning om en børnesagkyndig undersøgelse, hvis den ikke allerede var foretaget, og der kunne tales med de større børn, hvis der ikke forelå et referat fra en samtale i statsamtet. Erfaringer fra udlandet tyder på, at en betydelig del af de oprindelige tvistsagerne med en ordning som den skitserede ville kunne afsluttes administrativt med et forlig. Fordelene ved den mere uformelle behandling i statsamterne med udnyttelse af officialprincippet kunne udnyttes, og der blev i mindre grad tale om en partsproces, samtidig med at en opslidende retssag blev den sidste udvej. Der ville også være fordele ved, at forhandlingerne, rådgivningen og forligsbestræbelserne foregik i et andet regi end i domstolenes, så man undgik den mulige følelse af partiskhed, parterne kunne have, hvis en tvist skulle afgøres i samme bygning, som de indledende drøftelser. Endnu en fordel ville være, at man i en række sager undgik at skulle afholde sagsomkostninger af statskassen i form af advokatsalærer.
En ordning, som den foreslåede, vil udnytte den omstændighed, at der i Danmark er administrative enheder med stor erfaring i børns problemer, samtidig med, at de egentlige tvistsager om forældreansvar og samvær kan afgøres under et af domstolene, som det ud fra retssikkerheds- og menneskeretssynspunkter er traditionen i alle de lande, jeg har kendskab til.
1. Skilsmissesagen s. 414-17
2. Den nordiske bog er et led i et større familieretsprojekt, hvor de fem landes lovgivninger sammenlignes, og nordiske professorer fremkommer med harmoniseringsovervejelser. Den anden bog har undertitlen: "En sammenlignende undersøgelse af engelsk, skotsk og australsk ret samt canadiske overvejelser, med tanker om mulige inspirationer for nordiske reformer". Bøgerne kan bestilles gennem Svensk-Norsk Bogimport, tlf. 33 14 26 66, snb@bog.dk.
3. Nordisk Børneret II s. 321-22.
4. Betænkning om fremgangsmåden ved separation og skilsmisse (nr. 796/1977).
5. Om nyere negative norske og svenske overvejelser om oprettelse af familiedomstole og positive om øget specialisering inden for de givne rammer se Nordisk Børneret II s. 323-27. Om de ovenfor omtalte danske overvejelser om en enstrenget ordning se Skilsmissesagen, 1989, s. 79-85.
6. Betænkning II om ægteskabs indgåelse og opløsning (nr. 369/64) s. 100-105.
7. Folketingstidende 1968-69, tillæg A, sp. 877-78, gengivet i Skilsmissesagen, 1989, s. 369-70.
8. Betænkning 4 (nr. 719/74) s. 28.
9. "Forældremyndighed og samværsret", betænkning nr. 985/1983 s. 56-57 og 123-24.
10. "Fælles forældremyndighed, samværsvanskeligheder, børnesagkyndig rådgivning", betænkning nr. 1279/1994.
11. Jeg har beskrevet udviklingen i artikler med titler som: "Ægteskabssagernes forvandling" i UfR 1993 B s. 213-34 og "Forældremyndighedssagernes fremmarch" i T:FA 2001 s. 166-69, hvorfra ovennævnte tal stammer.
12. Statistisk Årbog, 2002, s. 209.
13. "Fælles forældremyndighed, samværsvanskeligheder, børnesagkyndig rådgivning", betænkning nr. 1279/1994 s. 55.
14. Nordisk Børneret II, 2004, s. 155 med henvisninger i note 2, særligt til Marianne Højgaard Pedersens artikel i T:FA 2002 s. 82. Det sidste tal om sager efter § 13 svarer godt til undersøgelsen af de tilsvarende landsretssager fra 2000-2003, se Lis Frost i T:FA 2003 s. 351.
15. Nordisk Børneret II, 2004, s. 155-56 med note 2.
16. Nordisk Børneret II, 2004, s. 353.
17. Samvær og Børnesagkyndig rådgivning, Statistik 2000 og 1999.
18. Samvær, Høring af børn, Børnesagkyndig rådgivning, Konfliktmægling, Statistik 2003 s. 9 og 38 samt og Statistik 2002, s. 8-11.
19. T:FA 2003.214 Ø.
20. Betænkning 1279/1994 s. 56 og Marianne Højgaard Pedersen i T:FA 2002 s. 82. Min gennemgang af forældremyndighedsankedommene fra en fire måneders periode i 2003-2004 viste dog, at der kun forelå erklæringer i 59 ud af 152 landsretssager, så godt som alle indhentet i byretten.
21. Forældres pligter, børns rettigheder, 2004, s. 377-82 og Nordisk Børneret II, 2004, s. 342-46.
22. Nordisk Børneret II s. 334-40 og Forældres pligter, børns rettigheder s. 369-76.
23. Se udførligt om den norske nyordning Nordisk Børneret II, 2004, s. 335-37.
24. Se om mine tidligere overvejelser i samme retning Skilsmissesagen, 1989, s. 413-19.
25. Se bogen s. 352 og 392.
26. Se om tilrettelæggelsen af den norske ordning Nordisk Børneret II, 2004, s. 335-337 samt inspirationsafsnittene "Tværfagligt samarbejde" og "Sagsforberedelsen" i Forældres pligter, børns rettigheder, 2004, s. 390-93.
27. Skilsmissesagen s. 577-88 og 589-96.
28. Juristen 1999 s. 41-42.
29. Værgemålsstatistik 2002, udgivet af Civilretsdirektoratet.